在為建筑企業(yè)提供專業(yè)法律服務的這些年里，筆者所帶領的律師團隊承辦了大量的建設工程施工合同糾紛案件，其中，“黑白合同”是實務中會經常碰到的一個問題。準確的來說，“黑白合同”并不是一個法律術語，而是建筑行業(yè)內的慣稱。“黑白合同”也稱“陰陽合同”，通俗地講，就是在經過招投標的項目中，業(yè)主與建筑企業(yè)先后分別就同一個建設工程簽訂了兩份實質性內容相異的合同。其中一份是根據招投標文件簽訂并備案的中標合同，即“白合同”；另一份是雙方私下簽訂的合同，是雙方實際履行的依據，即“黑合同”。下面，筆者將結合現行的法律規(guī)范及多年來為建筑企業(yè)提供法律服務積累的實務經驗，對“黑白合同”的認定和結算等問題進行法律分析。
一、 “黑白合同”應如何認定
實踐當中，“黑白合同”最為常見的差異在于工程價款的結算原則不同，當然工期、質量等實質性內容相異的也不少。“黑白合同”是建筑市場普遍存在的現象，也是這個行業(yè)的潛規(guī)則之一。隨著政府規(guī)范整頓建筑市場力度的加大，“黑白合同”不是越來越少，反而越來越多。一方面，根據《招標投標法》的相關規(guī)定，屬于必須進行招標的項目需要經過招投標程序選擇中標人；另一方面，發(fā)包人為實現利益最大化而不斷想方設法將成本降到最低，且建筑行業(yè)僧多粥少的現狀，又決定了很多承包人愿意在極其微薄的利潤下承接項目。在這樣的行業(yè)大背景下，“黑白合同”尤為盛行。
那么，什么樣的合同構成“黑白合同”呢？根據《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中的相關解讀，黑合同對白合同的“實質性違反或背離”是指在工程價款、工程質量、工程期限等三個方面對白合同的內容實質性違反或背離，而不是指一般的合同內容變更或其它條款的修改。這里的工程價款是指發(fā)包人按照合同約定應當支付給承包人為其施工的對價；工程質量是指合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別于其他同類工程的具體特征；工程期限是指合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。但司法實踐中，何為“實質性違反或背離”卻沒有明確的標準，導致容易出現不同的判決認定。舉例說明：比如雙方在中標合同中確定的總工期為300天，其后雙方當事人簽訂了另一份合同，將總工期重新約定為200天。在這種情形下，構成“黑白合同”沒有異議。但是，假如后簽訂的這份合同中將工期重新約定為290天，與中標合同僅相差10天，是否構成“黑白合同”？這個時候就出現爭議了。“黑白合同”中實質性內容的不一致是多大程度上的不一致，難以有統一的標準。同時，在建設工程領域，“黑白合同”的表現形式極其復雜，比如發(fā)包人利用先天的優(yōu)勢地位要求承包人另行簽訂總造價讓利的承諾書；或者要求承包人以高于市價的價格購買發(fā)包人的房屋；或者要求承包人為其免費施工附屬設施，等等。實踐中“黑白合同”的表現形式多種多樣，需要結合具體情況加以判斷。
從最高人民法院的審判指導思想及司法實踐來看，法院對“黑白合同”中實質性內容的認定是比較謹慎的，最高人民法院馮小光法官在《回顧與展望——寫在<最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>頒布實施三周年之際》一文中做了比較好的闡述：“從寬把握‘實質性內容’的底線，是從寬把握的幅度不能與法律規(guī)定、國家標準、行業(yè)規(guī)范相悖。像通過經濟洽商記錄減少后的工程價款不能低于工程成本，縮短后的工期不能違反建設工程施工行業(yè)的工藝流程所必需的周期、不能違反建筑施工應當遵循的自然規(guī)律。像水泥板結存在自然周期，違反自然規(guī)律在水泥未完全板結前開始下一個工序搶工期，這種行為必然會降低水泥的設計強度，必然會影響工程質量，違反國家標準甚至國家強制性標準。突破上述底線的，人民法院應當堅決認定當事人另行簽訂了‘黑白合同’”。
二、區(qū)分“黑白合同”與合法有效的合同變更及簽證等情形
在認定黑白合過程中，應當將合同履行過程中出現的“合同變更”及“簽證”等合法有效的情形與“黑白合同”加以區(qū)分。
施工合同較為復雜且專業(yè)性較強，在簽約時雙方不可能將所有的問題都約定的很清楚，而且在后續(xù)合同履行過程中經常會出現許多新的變化，因此，在簽訂中標合同后可能會再行簽訂補充協議或修改原合同中的部分條款，對此前未約定或約定不明的問題加以明確。除了在工期、質量、價款等實質性內容上必須與中標合同一致外，其他非實質性內容的合同條款，經雙方協商一致是可以變更的，只要該變更不屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效情形，就是合法有效的合同變更。
對于施工過程中出現的“簽證”，因該簽證行為產生的價格確認是否構成“黑合同”？一般情況下，簽證是雙方在合同實際履行過程中達成的新的補充協議，但簽證成立與否仍然要以簽證的事件以及中標合同的約定為基礎，一份合法有效的簽證不是“黑合同”。但是，如果以簽證的名義在毫無事實基礎支持的情況下不合理增加合同價格的，實際上就可能構成“黑合同”。
另外，在判斷一份補充協議，比如結算協議是否構成“黑合同”時，可以結合以下因素加以考慮：如補充協議的內容是否發(fā)生了實質性的變更；補充協議的簽訂時間與招投標的時間間隔情況；補充協議的簽訂背景為何；施工過程中是否發(fā)生新的變化，或者訂立合同時的客觀情況是否發(fā)生了變化；補充協議的簽訂目的是否正當等等。
三、“黑白合同”的結算——“黑白合同”應以備案的中標合同為準
《施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”，該條規(guī)定確立了“黑白合同”情形下以“備案的中標合同”為準進行結算的原則。
為了準確理解該條規(guī)定，建筑企業(yè)需要重點把握以下三點：
第一，該規(guī)定的適用必須同時具備兩個前提條件：一是項目經過招投標；二是中標有效。如果項目經過招投標但中標無效的，因中標無效，相應的中標合同也無效。
第二，備案的中標合同與招投標文件不一致時應以何為準？《施工合同司法解釋》（法釋[2004]14號）第二十一條規(guī)定的是當備案的中標合同與實際履行的黑合同不一致時，以備案的中標合同為準進行工程價款結算。但實踐中可能出現備案的中標合同與招投標文件的實質性內容不一致的情形，或者有兩份中標合同，一份沒有備案的與投標文件的實質性內容一致，另一份是備案的與投標文件實質性內容不一致，比如合同價格形式不一致，這時該如何結算？根據《招標投標法》及其《實施條例》等相關法律規(guī)定，在備案的中標合同與招投標文件不一致的情形下，應當以招投標文件約定的結算原則為準，這是與《招標投標法》及其《實施條例》的立法本義相一致的。
第三，在實踐中有時還會出現招標文件與投標文件實質性內容不符的情形，在這個情形下以哪個為準呢？這就需要結合具體合同中的約定，一般情況下，按1999版施工合同和2013版施工合同，在合同的組成部分中都沒有招標文件，因為主流觀點認為招標文件屬于要約邀請，可以不放入合同中。如果投標函與招標文件的實質性內容偏離，一般不予中標，但一旦中標了，則應以投標函為主。當然，如果合同中對招標文件及投標函的優(yōu)先解釋順序做了另行約定的除外。